<pre id="vmrep"></pre>
<th id="vmrep"><em id="vmrep"><li id="vmrep"></li></em></th>

      
      
      <th id="vmrep"></th>
    1. 點擊這里給我發消息

      點擊這里給我發消息

      點擊這里給我發消息

      點擊這里給我發消息

      點擊這里給我發消息

      點擊這里給我發消息

      點擊這里給我發消息

      欄目導航

      法律論壇

      首頁 > 法律論壇 > 理論研究

      理論研究

      中外公司治理結構比較研究 鄒丹

      2015-09-01 09:35:23 上傳者 : admin

       

      中外公司治理結構比較研究

      山東英良泰業律師事務所
      鄒丹


      【摘要】公司治理結構問題不僅是法學家研究的領域,更多地為經濟學家和社會學家所關注。本文以股東本位、股東利益最大化為研究的邏輯起點,通過對世界上三種典型的公司內部治理結構模式與中國公司內部治理結構的比較研究,揭示公司股權結構與公司內部治理結構之間存在密切的關系,進一步分析了不同股權結構對公司內部治理結構的效率所產生的影響,提出可以從改善公司股權結構和改善公司內部治理結構制度缺陷兩方面對中國公司制度加以完善。
      【關鍵詞】公司治理模式  公司內部治理結構  股權結構
      公司是各國經濟體制框架下的基本元素,公司發展的好壞在某種程度上決定了一國經濟的發展態勢。股東是公司的投資者和創立者,股東成立公司的目的是獲取投資利益,任何以保護股東利益為根本的制度安排,不但會增加和鼓勵股東的投資熱情而且會對公司這種組織體發展起到保駕護航的作用。公司股權結構是影響公司形成不同內部治理結構的重要因素。對公司內部治理結構進行研究的目的就在于探索如何使公司內部治理結構與公司股權結構相協調,使公司內部治理結構制度性安排與保護股東利益相協調,從而使公司運行更加有效率。
      1.世界上典型的三種公司治理模式
      1.1 英美公司內部治理結構模式
      在美國,人們對經濟體制的信念是以自由企業為基礎的,美國人對自由企業體制的理解是“工商業公司不能由政治當局的雇員所控制,也不對法庭之外的任何政治機構負責。此外,國家的生產性資源應該由私人擁有。公司由私人擁有,實行獨立管理,以盈利為生產目的,并在競爭的市場中出售其產品”。美國的這種自由企業理念指引著美國公司制度的發展,也造就了其獨具特色的公司治理模式。
      1.1.1 公司最高權力機構——股東會
      19世紀40年代以前,公司制企業數量很少,股東既是出資人又是管理者,不存在公司治理的問題。19世紀40年代后,美國的石油、汽車等新興產業發展要求吸引大量資金投入,因此,采取股份公司的組織形式便成為最佳選擇。19世紀后半期,各個州相繼通過了簡化公司組建過程的法案,規定公司治理通過股東會實現,股東會有提名并選舉董事會以及要求董事承擔說明責任的權力。無獨有偶,在英國,19世紀末出現工業高潮,股份公司在國民經濟中占統治地位。與此同時,規范公司的相關立法也逐步健全,自英國《泡沫法案》首次公司立法, 1814年公司交易法頒布,1844年股份公司法出臺,到1855年通過對股份公司股東責任進行限定的《有限責任法案》,逐步完成了公司權力分配和權力制衡的基本架構。尊重股東利益不僅成為被普遍接受的公司治理理念而且在法律中得到體現。法律規定,公司的最高權力機構是股東會。
      英美國家股份制公司的投資者人數眾多并且股權的分布非常分散。股權結構的分散狀態致使任何投資者都無法僅憑一己之力達到控制公司的目的,如果想聯合行動,參與的成本又會很高,況且投資者持股的目的只是為了獲取投資利潤,股東的有限責任使他們更希望將管理公司經營公司的職責由其他投資者去完成,自己坐享收益。但是股東以喪失公司財產所有權的代價換取了股權,股東有權利為獲取出資利潤最大化確定公司的發展方向。因此,股東會對公司合并、分立、解散、經營方針和投資計劃等有關公司的重大事務當然享有決定權的實踐反映在制度層面上就成為世界各國在公司立法中的規范,股東會是最高權力機構。
      基于上述,股東全體實施公司管理的成本高昂,且在股權高度分散以及股東無意參與的情況下,股東會作為常設機構實際參與公司的經營管理并不可行等原因,選擇一個他在公司中的代言人便成為更好的選擇,這個代言人在英美國家是董事會,在德國是監事會。
      1.1.2 公司決策機構——董事會
      美國著名經濟學家Fama和Jensen 認為,董事會存在的經濟方面的理由是,董事會是監督經理的一個成本最低的內部資源。在筆者看來,對經理人員的監督職責只是股東與董事會之間建立信托關系下董事會所應具有的職能之一。董事會是由股東大會選舉的董事組成,其在公司的組織結構中處于中心地位,目標就是使股東利益最大化。理論上,股東只要把持了董事會成員選任和罷免權就能夠實現對公司的有效控制。但是如何保證董事會盡職地按照股東的目標來行使權力呢?這一問題貫穿了美國董事會制度發展的歷程。
      董事會中心主義是美國公司內部治理結構的主要模式。美國董事會制度的發展大致經歷了三個階段。第一階段是內部人控制階段。20世紀30年代至60年代,公司董事會成員大多是公司的職業經理人。董事會有權將部分經營管理權轉交給首席執行官代為執行。在多數情況下,首席執行官由公司的董事長或者執行董事擔任,他們集決策管理與決策控制權于一身,內部人控制的弊端日益顯露,這正應了美國的一句經典名言:“如果經理人對公司的投資策略享有很大的自由決定權,那么他們通常會最終服務于自身,盡管最初他們可能懷有良好的意愿”。這一階段的董事會獨立地位被削弱,其監督經理人的職能被削弱,公司經理人損害股東利益事件的增加就成為了必然。70年代到80年代引發的一系列對公司董事會及經營管理層不信任的法律訴訟案,使股東開始警惕董事會對權力的濫用,開始從公司外部尋求一種力量以實現對董事會的制約與監督,由此外部獨立董事制度應運而生。
      獨立董事制度的引入使董事會內部構成發生顯著變化,出現了內部董事和外部董事的劃分,內部董事一般是公司高級管理人員,所以也叫執行董事,外部董事是從社會上聘請的技術、投資、財會等領域的專業人士,與公司沒有任何聯系,所以也叫獨立董事或非執行董事。美國機構投資者(CII)將獨立董事定義為是除董事資格外與公司無重大關系的人。獨立董事制度的引入,理論上看應該對執行董事起到制衡作用,但其獨立性程度因在實踐中出現的諸多問題而屢屢受到質疑。諸如獨立董事會因缺乏與公司之間的經濟聯系,在執行職務時缺乏必要的責任,因無法接觸到公司經營的核心信息,很難對經理層的工作做出準確的評價,以及因其本身的社會兼職很多,從而沒有更多的精力投入到公司的經營決策研究等。在此情況下探索在董事會下建立委員會就成了完善這一制度的新發展。
      美國公司一般都根據各自規模、內部治理環境等在董事會下組建各專業委員會。各專業委員會通常由執行董事和獨立董事組成,根據委員會的職能不同,執行董事和獨立董事的比例也會不同。一般的專業委員會有財務委員會、長期戰略委員會、審計委員會、報酬委員會、提名委員會、公司治理委員會等。財務委員會和長期戰略委員會主要側重于分享董事會的決策職能,它要求在其中工作的董事必須實際參與公司的經營管理,掌握公司經營和長期決策所需要的專業化和有價值的信息,因而在這兩個委員會中內部董事所占的比重比較大。審計委員會、報酬委員會、提名委員會或公司治理委員會行使的是董事會的監督控制職能,因此委員會成員大多由獨立董事擔任。各專業委員會在董事會的領導之下,發揮董事會的決策和監督控制職能,對內部人控制現象起到制約作用。但將董事會主席與CEO分開由不同的人選擔任在美國公司實踐中并沒有被廣泛采納。
      在英國,20世紀80年代后期到90年代初先后成立的有關委員會研究改善公司治理結構的報告中,與美國一樣強調增強董事會組織結構的獨立性,其建議采取的措施與美國也基本相同。但1992年關于公司財務問題的Gadbury報告、1998年全面評估英國公司治理結構的Hampel報告、1998年倫敦證券交易所發表的《聯合準則》均建議董事會主席與公司CEO應由不同的人士擔任,認為由同一人同時擔任董事會主席和公司CEO,會使權力過于集中,會妨礙公司的監督制約機制發揮應有的作用,為防止經理層不正當的妨礙董事會的獨立決策,董事會主席和公司CEO應由不同人士擔任。在這一點上,英國董事會領導結構的改革較美國更為徹底。
      1.1.3 英美公司監事制度
      美國公司沒有設立獨立的監事會,其對公司的監督職能由董事會中獨立董事和董事會下設的審計委員會來執行。審計委員會有權決定聘用或者解聘外部審計機構,有權決定其報酬事項。
      英國的監視制度與美國類似,董事會中設非執行董事,董事會下設審計委員會對公司進行監督。同時英國還實行審計員制度,《英國公司法》規定,審計員是公司的必設機構,審計員由股東任命,負責執行公司的財務審計。
      1.2 德國公司內部治理結構模式
      與英美公司一層董事會結構不同,德國公司董事會屬典型的二層結構。德國董事會決策控制權則分別由監督董事會(監事會)和管理董事會(董事會,有的著作中稱經管會)兩個機構行使。監事會由股東會選舉的代表和職工選舉的代表組成,按照德國公司法規定,其職責是:代表股東和職工行使監督權,任命和解聘董事,監督董事會是否按公司章程經營;對諸如超量貸款而引起公司資本增減等重要事項做出決策;審核公司的賬目,核對公司的資產,并在必要時召開股東大會。董事會則負責對公司的經營管理做出決策,其內部采取集體決策的議事規則,法律規定,在其執行業務時所做出的決定應由董事會全體成員一致通過,但法律規定公司章程可以做例外規定,在實踐中公司章程一般規定董事會決策采取簡單多數的辦法。董事會的成員由監事會選任和罷免,董事會成員不得兼任監事會成員,德國的董事會和監事會完全分離,監事會基本上不受內部人控制,監事會有很強的獨立性。
      另外德國公司治理機制有別于英美國家的重要特征是員工參與決策制度。監事會成員由股東代表和職工代表組成,職工代表的人數視企業規模而定,但監事會主席通常由股東代表擔任,在監事會決議陷入僵局時擁有決定性的一票。
      1.3 日本公司內部治理結構模式
      日本公司治理模式則兼容了德國和美國模式的一些特點,監事會和董事會是兩個平行設置的機構。日本內部公司治理呈三角形結構,公司股東會是最高權力機構,股東會選舉產生董事和監事組成董事會和監事會。董事會成員通常由公司內部產生,公司中層經理經過長期考察,被選拔晉升為董事。這種從公司內部選拔董事的作法被當成了對公司員工的一種激勵機制,公司存續的時間越長,董事的數量就越多。董事會中董事之間通常會產生等級之分,特別是資歷比較淺的董事,其職級雖然比中層經理要高一級,但其在整個公司的等級結構中仍然屬于中層,其薪水和職責并不會因為晉升而發生什么顯著變化,董事職務更多的是作為一種榮譽存在。這種體制通常使這些“榮譽董事”代表股東利益對公司進行決策和控制的權力受到限制,他們在履行董事職責的過程中一般會產生敷衍和服從資深董事的心理,缺乏重視實現股東利益最大化所需要的動力。為克服這種弊端,大型的日本公司通常在董事會下組成一個常務委員會,該委員會由董事會主席和少數資深董事組成,他們既作為董事參與公司的重大事決策,又作為公司內部的行政領導人掌握執行權。這種決策權與執行權相統一的公司,占了日本股份公司總數的92.8%,構成了日本公司權力構造的一大特色。
      日本商法典規定,公司內部必須設立法定監事,監事由股東會選舉,代表股東監督董事的工作。在規模較小和負債較少的公司可以只設立一名監事,主要負責監督公司的財務狀況,在公司資本額達到50億日元以上的公司,以及債務額達到20億日元以上的公司,除了一個財務監事外,還必須有至少3個法定監事,共同組成監事會。監事會的成員不能同時擔任董事也不能是公司的員工。與德國公司監事會所扮演的決策不同,日本的監事會只代表股東利益對公司的經營進行監督。
      2.股權結構與公司內部治理結構的關系
          研究英美、德、日公司內部治理結構的特點,不難發現,公司股東類型、各股東持股比例、股東穩定性、高管人員持股比例等對公司采取什么樣的內部治理結構有很深的影響。從某種意義上說,公司股權結構決定著公司內部治理結構發揮效率的程度。各國的立法雖然對公司內部治理結構構筑了框架,但在公司內部許多具體制度安排卻取決于各方利益的博弈。從微觀上說,每個公司股東會、董事會、監事會、經理層之間關系都是不同的,各機構發揮的作用也是不同的,從這方面來講,不存在兩個完全相同的公司治理結構模式。
      2.1 英美公司股權結構與公司內部治理結構的關系
      英美國家上市公司具有股權高度分散,股權流動性很大,所有權與經營權完全分離的特點。在這種股權分布結構下,股東與股東之間利益沖突居于次要地位,如何使董事會站在股東立場上代理股東經營公司,董事會如何實現對經理層的監督,防止內部人控制公司損害股東利益,也就是說股東與董事會之間利益沖突、董事會與經理層之間利益沖突上升為主要矛盾。
      關于股東與董事會之間的矛盾,通常依靠引入獨立董事制度加強對執行董事的監督來解決。上市公司股東一般不參與經營但又希望獲取較高的投資回報,這種狀況要求公司經營透明,信息公開。在股東之間很難達成利益均衡機制的情況下,建立一個中立機構,公正代表大家利益是股東們的需要。股東引入外部人參與公司決策以實現對內部人的監督控制,從制度本身的設計來分析無疑是有效率的。盡管獨立董事因為其精力的投入以及責任心等問題對其是否能完全發揮該制度的有效性曾一度受到質疑,但該制度設計的初衷是建立在董事作為一個善良的被聘用者能夠盡忠實和勤勉職責的基礎上,而且有關獨立董事的權力義務、任職資格、薪酬、責任保險等方面的規定都在不斷地規范化、系統化,各國立法也在相互借鑒有關立法經驗,以使獨立董事制度日趨完善。
      關于董事會與經理層之間利益沖突問題,通常圍繞如何加強董事會獨立性展開對內部治理結構的改革和創新。除了在董事會內部引入獨立董事制度實現對內部董事監督和在董事會內部設立各專業委員會并大部分由獨立董事組成之外,董事會主席和CEO分別由不同人選擔任,切斷公司經理層與董事會的曖昧關系,削弱經理層在公司控權地位的規定亦是使董事會獨立地位得到加強的有效途徑。
      2.2 德國公司股權結構與公司內部治理結構的關系
      德國公司股權結構與英美相反,股權高度集中。前5大股東持股比例達到了79.2%。在德國,銀行與企業的關系非常緊密,企業從銀行獲得貸款,其股份由許多銀行共同持有,但只有一個銀行承擔監督企業的主要職責,這家銀行被稱為主銀行。主銀行既是企業資金的最大出資方又是企業的主要股東,銀企之間存在債權債務關系,銀行貸款是企業外部融資的主要方式,企業要想獲得長期的資金方面支持必須與主銀行保持良好的、穩定的資金交易關系,但這種信貸關系僅僅是一種資金風險控制的經濟關系。主銀行對公司重大決策產生很大影響力的主要原因還在于主銀行資本結合股權的參與和人事滲透。主銀行通常會派遣自己的人事代表進入監事會。當企業經營狀況良好時,主銀行保障了企業日常融資需求,董事會有經營自主權,監事會負責監督董事會的工作。當企業經營出現困境,主銀行對公司的干預除了提供緊急貸款之外,還可根據需要采取更換經理人員,直接派遣執行董事,對公司進行重組等措施,形成對董事會的有效約束??梢?,在給予董事會充分經營自主權的情況下,銀行保留了對公司經營的監督權。這也是德國公司監事會權力強大的原因。
      近年來,從德國公司治理改革的實踐分析,德國董事會制度正逐步吸收英美一層結構的特點,監事會的權力正進一步加強,其與董事會的合作也在加強。2001年德國公司治理專家小組公布的《德國公司治理準則》將監事會與董事會的合作用專節做出規定。另外,還規定監事會下可以成立綜合委員會、審計委員會、人事委員會、提名委員會、調解委員會等若干專業委員會,這與英美董事會下設專門委員會的做法完全相同,這說明監事會不僅僅擔負著監督的職能,而且充當了決策者的角色。實際上,德國公司監事會與英美公司董事會的職能有趨同的跡象,監事會兼有決策控制和決策管理雙重職能,而德國的董事會則更接近于經理層的角色。
      2.3 日本公司股權結構與公司內部治理結構的關系
          日本公司股權結構與德國有很多相似之處。日本公司之間允許法人交叉持股,股權高度集中,法人和銀行是公司最大的股東。法人交叉持股的目的往往不在于從股票市場上獲取投資收益,而在于加強公司間的業務聯系,在相互信任的基礎上建立穩定的營銷網絡,藉此增加公司的利潤。個人股東持股的比例都很小。日本公司法本身就是在借鑒德國公司法基礎上,逐步引進英美公司法律制度的特點發展起來的。因此,其公司治理結構兼具兩大模式的特色,即設立董事會負責公司決策,監事會負責公司監督,監督權和經營權完全分離。與德國治理結構不同的是,日本監事會和董事會是兩個平行設置的機構,監事會沒有董事任免權,監事會獨立性存在問題,對董事會監督力度相對較弱。仿效英美國家獨立董事制度,日本引進外部監事加強了對公司經營的監督。
      事實上,無論是英美模式還是德日模式,在一定時期對本國經濟發展都起到了積極的作用,但又都在發展中暴露了某些缺陷。很難評價哪種模式是最佳模式,只有因地制宜、因時制宜,與公司的內外部環境相適宜,能夠促進公司效益持續增長的制度安排才是最好的。但沒有一種制度安排是持久不變的。20世紀80年代以后,世界逐步形成經濟一體化的格局,資本市場的發達,使公司的股權結構趨向分散化,這與英美國家公司的股權結構趨同。英美是世界上資本市場比較發達的國家,其對經濟發展的示范作用也使曾一度伴隨過經濟持續增長的公司治理模式成為其他國家仿效的對象。
      3.中國公司股權結構與公司內部治理結構的關系及完善
      3.1 中國公司股權結構的分類及其內部治理結構
      中國企業所有制格局的多元化,決定了中國公司治理模式有其自身的特點,但總體來講,中國公司治理結構正經歷著一個不斷學習、改善的過程,實現股東利益最大化這一古典價值目標的回歸是公司治理結構不斷完善的終極價值取向。
      從公司所有權和控制權來進行分類,中國公司治理結構大致可分為三種類型。
      3.1.1 國家控制型公司及其內部治理結構
      在我國,1993年之前,經濟成份雖然呈多元化,但國有企業、集體企業始終占據主導地位。當時國有企業主要受控于政府主管部門,企業內部設立黨組織機構和行政管理機構,其負責人分別由黨和國家有關機關進行任免、考核和獎懲。企業經營的全過程均在政府統一計劃下進行,企業沒有經營活動自主權。企業并不是完全以盈利為目的,解決職工就業、維持社會穩定是政府對企業的政策性安排。從嚴格意義上講,此時的國有企業并不存在公司內部治理問題。
      1993年《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》明確提出,建立公有制為主體的適應市場經濟要求的現代企業制度。在探索現代企業制度的過程中,產權的歸屬問題成了理論界一直爭議的論題,其中最有代表性的是蘇星和鞠慶麟的觀點,他們認為,國有資產所有權應屬于國家,歸全民所有。所有權是統一的,不能分割,而產權則可以分割,因此,可以將所有權和企業法人財產權分離出來。國家擺脫經營者的身份,只保留企業股東身份,將經營權交給企業,企業自主經營、自負盈虧、自我發展,謀求效益的最大化。企業所有權與經營控制權分離使公司治理問題成為現代企業制度的核心。
      1993年《公司法》頒布使國有企業有了法律層面上的公司治理結構模式。公司法規定董事會和監事會是股東大會產生的兩個平行機構,董事會負責公司決策和經營管理,監事會職能是監督董事會。但在實施過程中并沒有起到其應有的作用。首先,國有股權過度集中于國家手中,而真正的所有者又出現缺位,導致內部人控制現象嚴重。從理論上講,全民都是國有企業的股東,在全民不可能都行使股東的權利時候,便由政府代表全民行使股東權,政府下設的國有資產監督管理委員會又代表政府履行出資人的職責,實現管人管事管資產的目標。許多學者提出,這其中存在著多重委托關系,政府代表全民行使股東權是第一層委托,政府設立專門國有資產監督管理機構代其行使股東權是第二層委托,國有資產監督管理機構又將公司決策控制權交由董事會行使是第三層委托。層層轉委托又缺乏有效的監督問責機制,因此,從嚴格意義上說,國有企業并不存在真正意義上的委托人。既然不存在真正代表股東利益的委托人存在,股東的利益就必然會被漠視,董事會便成為了實際的內部控制人,內部控制人通常以犧牲公司利益為代價從而實現公司內部某些機構組織利益最大化為其目標。其次,監事會由職工代表和股東代表組成,但在行政管理上他們又受制于董事會,在所有人虛位的情況下,監事會的職能也被虛化了。
      3.1.2 法人控制型公司及其內部治理結構
      法人控制型公司是指公司的股權主要集中于法人股東手中。法人控制型公司治理模式與國有企業內部治理結構的特點有很多相似之處,但其比國有企業治理機制要有效。法人股東因為持股比例較高,其較少追求股票市場的短期投資行為,相反法人股東參與董事會決策的積極性很高,所有者缺位問題變得不再突出,對經營管理者的激勵機制也比國有企業有效。
          3.1.3 家族控制型公司及其內部治理結構
        從1999年國家允許私營經濟在法律規定的范圍內存在和發展到2004年國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展,國家對私營企業的政策逐步放開。家族型企業是創業型企業通常要經歷的一個初級階段。家族型企業的所有權通常高度集中,公司的股東絕大多數都是家族成員。公司內部治理結構的實質就是家族成員之間的權力分配和制衡。此時的公司內部治理結構呈現這樣的特點:第一,股東人數較少,創業家長是公司的控股股東,其他家族投資者的投資比例很小,創業家長是公司的權力核心。第二,投資者往往具有雙重身份,投資者既是股東也是企業的經營管理者,所有權與經營權高度集中,降低了家族企業的代理成本。第三,較好地解決了內部人控制問題以及管理層的激勵問題。家族型公司外聘的管理者數量很少,其參與重大決策的機會也很少,其對公司核心信息的掌握有限及其作為家族以外成員的身份使其客觀上無法實施對企業的控制。對他們的激勵主要通過較高的工資水平和實施股權贈與等長期激勵機制。第四,公司內部治理結構只具有形式意義不具有實質意義。家族型公司一般會按照公司法的規定建立起公司內部治理結構,但由于公司控股股東往往也是家族的長輩,對公司管理往往也是家庭式管理模式,公司董事會、監事會和經理層全都由具有血緣關系的內部人擔任,董事會是否能代表股東利益獨立行使決策權,董事會對經理層的監督控制問題,以及監事會能否發揮監督作用都不再成為家族型公司內部治理的突出問題。
      3.2 中國上市公司股權結構與公司內部治理結構的關系及其完善
      我國的上市公司大多是由國有企業改制而來,其股權結構呈現出以下幾個特點:第一,國家是最大的或是最主要的股東;第二,國有股和法人股不允許上市流通;第三,流通股的比例較低;第四,多數上市公司存在絕對控股的大股東,其他股東的持股比例都較低。在大股東持有多數股權,其他股東持股較少的情況下,公司的實際控制權就會集中掌握在大股東手中。對大股東來說,所有權與控制權并沒有分離,是合二為一的,但對于持股較少的股東來說,所有權與經營權就完全分離了。大股東是公司的主要投資者,也是公司經營風險和利益的主要承受者,因此由大股東對公司實施控制是可以被接受的,而持股較少的股東,只要其利益與大股東利益不發生沖突,大股東在維護自己利益的同時也就維護了小股東利益,在小股東利益不受損害的情況下,是否親自實施對公司控制就變得無關緊要了。大股東對公司實施控制通常是通過對股東大會的控制,選舉出大股東自己的利益代言人進入董事會,按照大股東的意志進行決策,董事會選舉經理,經理層按照董事會的決策執行。如果不考慮我國上市公司中國有股占控股地位的股權結構狀況,上述治理結構在運行過程中不會使各方利益產生什么重大沖突。
      但我國上市公司存在三個不容忽視的問題:第一,上市公司中占控股地位的是國家股,國家股的所有者是全民,人人都是所有者就變成了人人都不是所有者,盡管政府代表全民行使股東權,但層層的轉委托管理中,委托人意志逐漸變弱,代理人意志隨之變強,公司由股東控制權變成了代理人控制權。第二,上市公司董事會中,經理層占據了大部分席位。董事會的這種結構,使董事會獨立性受到質疑,董事會不僅盡不到對經理層的監督控制作用,相反,經理層和董事會很容易形成一個利益共同體,在經營中超越投資權限對外投資,過度耗用公司的資源和信用,過度地在職消費,過度地在證券市場上融資等為自己謀利的現象屢見不鮮。第三,流通股和不流通股并存。上市公司中同時存在可以流通的社會公眾股和不能流通的國有股和法人股,是我國上市公司獨有的特色。這種股權分置結構不利于形成合理的股票定價機制,不利于形成流通股股東對上市公司的約束機制,大股東也根本不會關心股票市場的價格變動。流通股股東和非流通股股東之間缺乏共同的利益基礎,不利于形成有效的治理機制。
      基于我國國有上市公司股權結構的特點,筆者建議,首先應該從調整股權結構的角度出發,逐步完善公司的治理結構。股權高度集中特別是國有股“一股獨大”,很容易導致內部人控制的問題,但英美國家過于分散的股權結構也使內部治理存在同樣的問題。德國和日本也是股權高度集中的國家,但其大股東并非國有股,其內部人控制的現象就不如英美國家顯得特別突出。筆者建議:第一,我國國有上市公司除非少數必須由國家壟斷控制的行業外,應逐步減少國家對公司的持股比例,可以適度加大法人股的持股比例。第二,可以嘗試建立多元化股權結構,投資主體包括國家、企業、機構、個人等多元化主體,尋求建立分散與集中相適中的股權結構。第三,推進股權分置改革。誠如證監會和國資委《關于做好股權分置改革試點工作的意見》中指出的:股權分置改革是資本市場的一項重要制度改革,有利于完善資本市場的定價機制,強化對上市公司的約束,充分發揮資本市場的功能和作用;有利于國有企業的改革重組和國有經濟布局的戰略調整,關系到投資者的切身利益和上市公司的長遠發展。
      3.3中國公司內部治理結構制度的完善
      我國《公司法》已經建立了公司內部治理結構的基本框架,但因其在實踐中并沒有發揮應有的作用和立法本身存在的某些不足,有的學者建議重構,筆者并不同意這種觀點。已經付之于實踐并且在立法中加以確認的制度要重新構建,不僅要花費大量的立法成本,而且在實踐中也會導致前后不一,使守法者無所適從。因此,筆者傾向于對立法中存在的不足以修訂的形式加以完善,既節約立法成本,又能使實踐與立法相結合,在發展中不斷完善。
      3.3.1股東(大)會制度的完善
      我國《公司法》規定了有限責任公司和股份有限公司兩種組織形式。第42條規定了股東會會議的召集程序,對股東會表決重大事項作了2/3以上多數決的規定,但對參加股東會的最低法定人數卻沒有做出規定,只明確公司章程可以做出規定。按照現行公司法的規定,公司控股股東完全可以通過章程的制定限制小股東參加股東會。小股東會完全失去對公司的控制,公司法賦予股東監督股東會決議是否違法的一些救濟性權利諸如撤銷權就無從行使,或者會出現小股東濫用權力的情況。立法者在制度設計上應當同樣重視對大股東和小股東利益的保護,使小股東作為公司所有者有充分表達自己意志的機會。一方面可以使小股東盡可能地了解公司的經營信息,另一方面保證參加股東會人數,可以增加股東會決策的科學性,使決策符合大多數股東的利益,防止少數控股股東獨斷專行。所以,筆者建議,立法中可以用持股比例和持股人數雙重條件對參加股東會最低人數作強制性規定。另外,在股東會進行中,如果一部分股東因故退席,之后進行的表決達不到應出席的股東數,應當采取什么樣的補救措施也應當予以明確。
      我國《公司法》第41條和第102條規定了在公司董事會、監事會和監事都不能召集或不召集股東會的情況下,股東召集和主持股東(大)會的條件。但在實務中,當公司控股股東占有公司總股本75%以上股權的時候,在股東居住地十分分散的情況下,聯合連續九十日以上合計持有公司百分之十以上股份的股東召集股東大會,需要付出巨大的召集成本,而聯絡費用又需要由股東個人承擔,沒有人愿意個人承擔這筆費用而為全體股東尋求利益,所以這種制度安排實際上達不到對少數持股權股東利益的保護。但過分寬松的召集條件又可能誘使小股東稍有不滿就濫用權力召集股東會,造成公司召集成本的浪費。在這一點上,筆者認為可以引進國外實行的公共機關召集制度,使二者的利益得到兼顧?!队痉ā芬幎?,股東大會由董事會召集,在特殊情況下可由法院和少數股東或英國貿易部召集,其中:法院可以出于他自己主動提議或是因監事申請,或在會議上有表決權的任何股東申請而進行召集;貿易部在公司拖延股東常會的情況下,可根據公司任何股東申請進行召集?!兜聡痉ā芬幎?,在某些情況下可由監事會或者法院根據代表公司股本5%的股東的請求召集。我國《公司法》規定的股東(大)會會議分為定期會議和臨時會議。拖延召開定期會議屬于程序上有瑕疵,有表決權的任何股東都應該有權力申請公共機關召開。提議召開臨時股東會議必定是公司發生了緊急情況,需要股東會做出決定,這屬于實質性問題。如果規定任何表決權的股東都有申請召開的權力似乎有些草率,至少要有一定比例的股東認為有必要才具有號召力,不妨參照德國公司法的規定,降低聯合召集股東會的持股股東比例,在10%和單個股東之間尋找一個平衡點。
      3.3.2 董事會制度的完善
      上文提到,我國上市公司存在主要治理問題是內部人控制現象嚴重。要改善這種內部人控制的局面,必須保證董事會的獨立性,董事會制度的完善應首先從其內部機構設置入手。
      首先,必須減少經理層在董事會中的席位,減少經理層兼任董事的人數,增加獨立董事的席位。我國《公司法》147條對董事任職資格做了規定,但這只是從其個人品質及能力等方面所作的要求,對董事在公司內部的兼職并沒有任何限制。筆者認為,股東可以根據各公司的不同情況,在公司章程中對董事在公司內部任職做出一定的限制。公司可以在章程中作這樣的規定:公司經理和董事長不能由同一人擔任,以此保證經理的執行地位,削弱其對董事會的控制權;吸收獨立董事,組成各專業委員會,專業委員會必須由獨立董事領導,負責為董事會決策提供真實、可靠、全面的信息來源以及決策方案。
      其次,增加董事會會議的次數。董事會是以集體決策的形式來行使職權的,董事會進行決策要通過董事會會議形成決議,而后由經理層遵照執行。實踐中由于董事會會議召集的頻率較低,很多本應該由董事會做出決策的事項都交由經理層決定,董事會權力下放使經理層獲得了先斬后奏的尚方寶劍,也使董事會的會議決議只具有程序意義。我國《公司法》對有限責任公司董事會的會議次數沒有做強制性規定,有限公司可以根據自身情況在章程中加以規定。第111條規定股份有限公司董事會每年度至少召開兩次會議,代表十分之一以上表決權的股東、三分之一以上董事或者監事會,可以提議召開董事會臨時會議。對股份公司董事會召集的最低次數作了限制。董事會作為一個集體決策機構,不開會就不會行使決策權,董事會只有增加定期會議次數,才能對公司隨時可能發生的重大事項做出及時的決策,履行其控制和監督職能。實踐中由于各公司情況不同,不適宜在立法中規定一個統一的董事會會議頻率標準,但建議公司可以根據實際情況在章程中規定。從各國法的實踐看,也都傾向于增加董事會開會頻率。德國針對20世紀90年代連續出現的知名公司監事會監督失敗問題,1998年控制與透明法將《德國股份有限公司法》第110條“監事會原則上一個季度召開一次,至少半年一次”的規定修改為“每個季度必須召開一次”。美國大多數大型公司每年召開8次董事會會議。我國公司一般每月進行一次財務核算,如果每月召開一次董事會,便于對公司決策效果進行及時地監控和調整。因此,筆者建議,一般以每個月召開一次董事會會議為宜。
      3.3.3 監事會制度的完善
      至于監事會,按照我國《公司法》52條規定,“有限公司的監事會成員不得少于三人,股東人數較少的或者規模較小的有限責任公司可以設一至二名監事,不設監事會。公司如果設立監事會,則監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表,其中職工代表的比例不得低于三分之一,具體比例由公司章程規定”。118條規定股份公司必須設立監事會,監事會中股東代表和職工代表的比例也作了和有限公司相同的規定。監事會的職責是代表股東監督董事會,還是代表職工監督董事會?對監事會的法律地位,筆者一直心存疑惑。
      從監事會的產生來看,如果公司股東人數較少,只設一至二名監事,監事的選舉是由股東會決定的,由股東會選舉產生的監事必定代表股東利益實行對董事會監督。如果公司設立監事會,則監事會的組成中必定要有職工代表,職工代表擔任的監事是由公司通過民主選舉方式產生的,應該代表職工的利益,而非職工代表擔任的監事是由股東會選舉產生的,其所代表的是股東的利益。按照《公司法》規定,監事會職工代表比例不得低于三分之一,以三分之一為界限,當監事會的成員超過三人呈遞增趨勢時,職工代表占監事會成員的比例便達不到二分之一,而《公司法》規定監事會的決議應當經半數以上監事通過,那么僅以股東監事人數所占的比例就可以形成監事會決議,職工代表監事的意見不可能在監事會中占主流??梢?,職工代表擔任監事代表職工利益從制度本身的設計上就存在缺陷。另外,從整個內部三大機構的職能看,股東投資成立公司,股東會是公司的決策機構,股東會產生董事會,董事會是公司的執行機構,負責執行股東會的決議,在股東不參與公司經營管理的情況下,建立有效的監督機制,防止董事會權力濫用,由股東會產生監事會,代表其行使監督職能便是一種良好的制度安排。問題是股東與職工之間的利益沖突本來就需要一種制度安排加以解決,如果在監事會成員組成上同時存在代表兩種不同利益主體的代表,就會在監事會內部產生矛盾,監事會單純的監督職能就變成了股東與職工的利益之爭,從而達不到監事這種制度安排所要達到的目的。在實踐中職工代表往往也很難堅持自己的立場。但監事會中吸收職工代表亦有一定的益處:第一,可以調動職工的勞動積極性,使職工對公司有歸屬感;第二,使職工的意見在公司內部有正當的反映渠道;第三,職工參與監督,使公司決策比較公開和民主,有利于減少勞資雙方摩擦和沖突,保持公司穩定和持續發展。
      從勞資雙方的關系看,二者在本質上是不可能平等的。工人參與公司治理,從國外的實踐看也不可能實現以職工意志左右管理者的決策,在監事會決策出現僵局時,最終決定權仍然在股東代表。另外,職工同時代表股東和職工對董事會進行監督,也很難保證其在履行職責過程中不優先考慮自己的利益,而且對職工利益的保護可以通過其他調整勞資關系的立法加以保護。因此,筆者建議,在《公司法》中取消監事會組成必須有職工代表的強制性規定,公司可以根據具體情況在章程中決定是否吸收職工代表進入監事會。但國有獨資公司該項規定仍應該保留,而且職工代表比例應該得到加強。
      結語
      美國“管理學之父”彼得.F.德魯克在他的《公司的概念》一書中寫道,這是第一本把“企業”看作“組織”的書。企業作為一個組織,必然存在一套能支配其獨立運轉的內部組織結構。英美、日、德等國的公司治理實踐被學者們歸納為世界上公司治理結構的三大模式,然而總結是一種具有高度概括性的工作,只能抓住相同或相近公司治理中具有共性的部分將其歸入到某一種模式,其間必然忽略了各公司之間的諸多差異。研究三大模式的目的不是為了證明其各自制度安排的好壞,而是為了探究它在什么樣的環境下在多大程度上發揮了作用,以及采取什么樣的方法在什么樣的條件下可以讓它更有效率地完成工作。從形式上借鑒某種我們認為比較先進的公司內部治理結構模式是比較容易的,但如何讓這種制度與引入的組織相融洽并發揮這種制度安排所要達到的目的,最終使整個內部治理結構體系運轉更加有效率和充滿活力,這是公司內部治理研究中一個永無止境的論題。
      參考文獻
      [1]彼得.F.德魯克.公司的概念[M].上海:上海人民出版社,2005.
      [2]張新民.公司治理結構研究[M].重慶:西南師范大學出版社,2003.
      [3]寧向東.公司治理理論[M].北京:中國發展出版社,2005.
      [4]Jeffrey N.Gordon,Mark J.Roe.公司治理:趨同與存續[M].趙玲,劉凱,譯.北京:北京大學出版社,2006.
      [5]李雨龍,朱曉磊.公司治理法律實務[M].北京:法律出版社,2006.
      [6]王文欽.公司治理結構之研究[M].北京:中國人民大學出版社,2005.
      [7]陳工孟,支曉強,周清杰.公司治理概論[M].北京:清華大學出版社,2003.
      [8]胡鞍鋼,胡光宇.公司治理中外比較[M].北京:新華出版社,2004.
      [9]張小奇.中國股份制企業股東事典[M].長沙:湖南人民出版社,2001.
      [10]廉守昌.山東國有大型企業管理現代化[M].濟南:山東人民出版社,1994.

      ? 山東齊魯(威海)律師事務所 電話:0631-5286209 5286279 5206148 傳真:0631-5202397 地址:山東威海統一路402號 魯ICP備19035080號-1 技術支持:力豐網絡
      艳妇厨房激情-av免费网站在线观看-真人新婚之夜破苞第一次视频-免费观看h黄动漫网站-yy6080韩国三级理论无码-好爽…又高潮了粉色视频